[کاشانی:] به نظر بنده این حکم به زیان نظام جمهوری اسلامی ایران است/از احساسات مردم بهره برداری کردند/اینها 1800 میلیارد بیشتر بدهی نداشتند که آنهم سر رسید نشده بود/[برهانی:]LC را گرفته و برده گذاشته آنجا 26درصد هم سود داده، بانک ملی چاق تر شده، بعد اسم این اخلال شد؟ پول را گرفته ای، سودش را هم گرفته ای، به موقع هم گرفته ای، در چه اختلال شد؟/از کجا احراز شد قصد ضربه زدن به نظام دارد؟

به گزارش نكات پرس به نقل از رساله حقوق چندي پيش نشست «تحلیل رویه قضایی و آراء مهم در جرائم مالی و بانکی»در دانشکده حقوق دانشگاه تهران برگزار شد. این نشست با همت کانون جنبش نرم افزاری دانشگاه تهران و با سخنرانی آقایان دکتر سیدمحمود کاشانی عضو هیئت علمی دانشگاه شهید بهشتی و دکتر محسن برهانی عضو هیئت علمی دانشگاه تهران برگزار شد. محور اصلی این نشست، بررسی آراء دادگاه انقلاب و دیوان عالی کشور در خصوص پرونده موسوم به فساد بزرگ بانکی بود. متن کامل و مفصل گزارش این نشست را در ادامه بخوانید:

در ابتدای نشست دکتر کاشانی ضمن تاکید بر ضرورت ارتباط دادگستری با دانشگاه گفت؛ اگر رابطه دادگستری با دانشگاه قطع شود، دستگاه دچار رکود می شود، در اکثر کشورهای غربی از جمله فرانسه یک بخشی از آراء نظریه حقوقدانان است و به این سبب حقوق پیشرفت می کند و مباحث کسل نمی شود.

ایشان ادامه داد: ما طرفدار حکومت قانون هستیم، باید مجرم پیگرد شود اما در مراجع صالح. اگر متهمی را تحت تأثیر احساسات محاکمه کنند با این عنوان که اختلاس کلان کرده است این خطر وجود دارد که افراد از دادرسی عادلانه محروم شوند. لذا باید بین بزه و کیفر تناسب وجود داشته باشد.

این استاد حقوق تطبیقی و داوری بین المللی، در ادامه به تشریح واقع پرونده موسوم به فساد بزرگ بانکی پرداخت و گفت: این پرونده از گشایش LCیا اعتبارات اسنادی شروع شد. اعتبارات اسنادی در حقوق بین الملل از ابزار خرید و فروش است چرا که پول رایج یک کشور برای دو کشور کارساز نمی باشد. لذا باید ابزاری وجود داشته باشد که فروشنده اطمینان پیدا کند که اگر کالا را تحویل داد ثمن را دریافت می کند. خریدار هم باید اطمینان حاصل کند که اگر پول را پرداخت کالا را دریافت کند. چون اینگونه معاملات زیاد شده ICCقواعد اعتبار اسنادی را مدون کرد و بصورت بخشنامه های گوناگون در اختیار کشورها گذاشت. یکی از این بخشنامه ها بخشنامه ۵۰۰ است که نحوه کنترل کالا و تسلیم بارنامه و پرداخت ثمن و… را توضیح داده است.

ایشان ضمن اشاره به وضعیت حقوق ایران گفت: در حقوق ایران چندین دهه این روش رایج بوده و تجار ایرانی از این روش استفاده می کرده اند. از دهه ۸۰ به بعد پدیده اعتبار اسناد ریالی بوجود آمد که قبلا وجود نداشته است. در این زمینه تصویب نامه ای صادر شد که اصولا اینگونه اعتبار اسنادی ریالی را تجویز کرد بدون اینکه مقررات تفصیلی را پیش بینی کند و این خلاء را بوجود آورد که چگونه افراد در داخل یک کشور اعتبار اسنادی حاصل کنند. بعدا گفتند همان مقررات ICCدر ایران اجرا شود اما تطابقی با مقررات حاضر ایجاد نشد. در سال ۱۳۸۹ از بانک مرکزی سؤال شد که آیا اعتبار اسنادی ریالی را می شود تنزیل کرد یا نه؟ اداره حقوقی بانک مرکزی گفت تنزیل بلااشکال است و آن را تشبیه کرد به برات.

فرزند آیت الله کاشانی سپس به تشریح اقدامات شرکت «مه آفرید امیر خسروی» در این زمینه پرداخت و گفت: مدیر شرکت (مه آفرید امیر خسروی) این شرکت را  که از شرکتهای مصادره ای بوده می خرد. اینگونه شرکتها نیاز به نقدینگی دارد و به تکنیک اعتبارات اسنادی رو می آورد. در حدود ۲۸۰۰ میلیارد تومان از شعبه صادرات اهواز اعتبار اسنادی دریافت می کند.

ایشان با طرح این سوال که: آیا این فرد در بانک صادرات به اختیار خود این اعتبار را گشوده یا افراد بالاتر هم اطلاع داشتند؟ ادامه داد: ذینفع این اعتبارات اسنادی با بانک ملی کیش وارد گفتگو می شود و تنزیل می کند. آیا شعبه بانک ملی کیش بدون اطلاع مدیریت بانک ملی این کار را کرده؟این ها را با بهره ۲۶ درصد تنزیل می کند یعنی نفع بالایی برای بانک ملی عاید می شود.

کاشانی ادامه داد: فرد مذکور، بانکی تأسیس می کند بنام بانک آریا. سرانجام این قضیه افشا می شود و مه آفرید دستگیر می شود. ۳۹ نفر متهمین مرحله اول را تشکیل می دهند و پرونده به تهران احاله می شود. در آن زمان از اختلاس سه هزار میلیاردی نام برده می شود. اما نکته آنجاست که هرجا که سررسید پرداخت می شد آنرا پرداخت می کرد، بنابراین عنوان فساد سه هزار میلیاردی درست نیست و باید نام آنرا فساد بزرگ بانکی می گذاشتیم.

استاد حقوق خصوصی دانشگاه شهید بهشتی ادامه داد: امیر خسرو در حدود ۲ میلیارد و ۴۰۰ میلیون تومان به رئیس بانک صادرات و در مرحله تنزیل به رئیس بانک ملی کیش پرداخت کرده است. پرداخت رشوه جرم بوده، پرداخت رشوه برای تنزیل. اما زمانی که پیگرد پرونده شروع شد پرسنل شرکت نیز متهم شدند. یکی از آنها که وکیل شرکت بود متهم ردیف دوم است. آیا وکیل و عضو هیأت مدیره را می توان به عنوان متهم مورد پیگرد قرار داد؟ متهم سوم، معاون شرکت امیرخسرو بوده که نقشی در تنظیم این LCها نداشته است. امیرخسرو اقرار می کند که رشوه ها را خودش پرداخته لذا مشاوران او به عنوان متهم موضوعیت نداشتند. رئیس بانک صادرات اهواز متهم چهارم بوده، حکم این چهارتا اعدام صادر شده است.

عضو سابق هیئت مدیره کانون وکلا سپس به بیان ملاحظات و ایراداتی در روند دادگاه و رای پرونده مورد بحث پرداخت:

۱- علنی نبودن رسیدگی؛ دادگاهی که رسیدگی کرده (انقلاب) رسیدگی های علنی نداشته در حالیکه طبق اصل ۱۸۵ رسیدگی ها باید علنی باشد. ماده ۱۸۸ قانون آیین دادرسی کیفری نیز تأکید کرده که باید علنی باشد. این علنی بودن تضمین حقوق متهمان است.

۲- تشکیل دادگاه با ابلاغ ویژه؛ دادگاه انقلاب قاضی ویژه داشته یعنی رئیس قوه قضاییه ابلاغ ویژه داده است و این کار خلاف اصل ۳۴ و ۱۵۸ و ۱۵۹ قانون اساسی است که می گوید تشکیل دادگاه به حکم قانون است نه رئیس قوه قضاییه.

۳- دریافت و پرداخت رشوه در صلاحیت دادگاه عمومی است نه انقلاب؛ دادگاه انقلاب صلاحیت رسیدگی به جرم پرداخت و دریافت رشوه را ندارد بلکه باید در دادگاه عمومی رسیدگی شود.

۴- صدور حکم اعدام برای جرم رشوه؛ در این پرونده با چه مجوزی حکم اعدام صادر شد؟ چراکه رشوه مقررات خاص خود را دارد که در این مقررات حکم اعدام پیش بینی نشده است.

دکتر کاشانی با طرح این سؤال که:چگونه حکم اعدام صادر شد؟ ادامه داد: مستند دادگاه انقلاب، قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی ایران است که در سال ۶۹ تصویب شد و چهار بند دارد که در هیچ یک از بندهای قانون، عنصر مادی جرایم ارتکابی متهمان این پرونده وجود ندارد. دو بند استنادی دادگاه یعنی اولا؛ بند الف ماده ۱ آشکار است که گفته ازطریق قاچاق ارز که ربطی به اتهام متهمان ندارد. دوم؛ بند ج ماده ۱؛ عنصر مادی این جرم که اولین عنصر است در مورد متهمان مطابقت ندارد. دراین صورت مستند این دادگاه چیست؟

ایشان ادامه داد: دادگاه به ماده ۲ این قانون استناد کرده است. اما متهمان باید مشمول ماده ۱ باشند تا بعد وارد ماده ۲ شویم. البته دادگاه انقلاب تفسیر کرده و گفته که افساد فی الارض نوعی محاربه است و با کنارهم قرار دادن عناصر قانونی خواسته آنها را با صدور حکم اعدام تطبیق دهد.

داور سابق دعاوی ایران-امریکا در لاهه پس از رأی دادگاه انقلاب، رأی دیوان عالی را مورد بررسی قرار داد: پرونده به شعبه ۱۳ دیوان رفته است. رأی دیوان اشکالات بیشتری دارد.

وی در تشریح ایرادات رای دیوان گفت: دیوان باید به اشکالاتی که از طرف هرکسی مطرح می شود پاسخ دهد نه اینکه آن ایرادات را مسکوت بگذارد. دیوان در مورد این ۴ متهم در ۱۵۹ صفحه رأی صادر کرده که ۵۰ صفحه آن دادنامه مربوط به نظر دیوان است و فقط یک صفحه و نیم آن در مورد تایید حکم اعدام این ۴ نفر است و این نشان دهنده این است که دادنامه موازین حقوقی را از جهت دادرسی عادلانه و مستند و مستدل بودن آراء دادگاه رعایت نکرده است. دیوان به سه ایراد اول اصلا توجه نکرده و سکوت کرده است. البته در پایان گفته چون دادگاه انقلاب خود را صالح دانسته دیگر لازم نیست در مورد آن نظر دهد. اما در مورد بند الف و ج ماده ۱ قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی ایران گفته: اخلال در نظام پولی و اقتصادی کشور منحصر به موارد گفته شده در ماده نیست و ممکن است در غیر این موارد نیز مصداق داشته باشد. برخی از وکلای متهمین در لایحه گفتند که باز کردن LCمنطبق با هیچیک از بندهای قانون فوق نیست.

دکتر کاشانی با اشاره به ماده قانونی که پس از ذکر مصادیق از عبارت «امثال آنها» استفاده کرده گفت:به قانونگذاری که اصل قانونی بودن را کنار می گذارد و به «امثال آنها» بسنده می کند چه باید گفت؟ آیا یک قاضی از باب قیاس می تواند حکم صادر کند؟ قاضی کیفری از باب تمثیل نمی تواند حکم صادر کند.

برنارد بولک فرانسوی می گوید: اگر قانونی مبهم باشد اصل تفسیر مضیق، قاضی را ممنوع می دارد که خود را جای قانونگذار بگذارد و به قیاس توسل جوید. لذا با توجه به اصل قانونی بودن، تفسیر مضیق و اصل عدم قیاس نمی شود حکم اعدام صادر کرد.

در ادامه این نشست، دکتر محسن برهانی عضو هیئت علمی دانشگاه تهران از برگزارکنندگان جلسه به دلیل اینکه نشست را قبل از اجرای حکم ترتیب داده اند تشکر کرد.

برهانی افزود: بنده آقای آریا را ندیده ام و از این مبلغ کلان هم پولی به بنده و آقای کاشانی نرسیده است.

وی با تاکید بر اینکه بیان این نکات به دلیل احساس تکلیف است ادامه داد؛

آقای دکتر به درستی موضوع را تحلیل فرمودند، LCچیست؟ تنزیل LCچیست؟ اصلا این داستان چگونه شکل گرفت و پرونده به چه صورتی رفت تا به حکم منجر شد؟ از همانجایی که آقای دکتر بحث را متوقف کردند شروع می کنیم. آقای دکتر فرمودند عملا رفتار این دوستان مشمول بندهای دوگانه یعنی الف و ج نمی شود، من از همین جا می خواهم بحث را شروع کنم.

استاد حقوق جزای دانشگاه تهران در ابتدای صحبت خود به تشریح سه اصطلاح مهم محاربه، افساد فی الارض و بغی در خصوص بحث پرداخت.

وی با اشاره به ابهام این سه اصطلاح بیان داشت: محاربه عنوانی است که فقها از آیه ۳۳ سوره مائده استفاده کردند. مجازات کسانی که روی زمین فساد می کنند عبارتست از ۱و۲و۳و۴، کشته شوند، انگشتان دست راست و پای چپ قطع شود، به صلیب کشیده شوند یا نفی بلد شوند. این عنوانی است به اسم محاربه.

ایشان سپس اشکالات خود را در دو بخش کبروی یعنی اشکال به قانونگذار و صغروی یعنی تطبیق آن رفتار بر این عنوان مطرح کرد و افزود:

اول این عنوان را بشناسیم. فقها بحث مفصلی دارند مبنی بر اینکه آیا آیه شریفه در مقام بیان دو جرم است یا یک جرم؟. بعضی از فقها می گویند آیه در مقام بیان یک جرم است و آن عبارتست از جرم محاربه. جرم محاربه مساوی است با تشهیر سلاح به قصد اخافه عمومی، ارعاب عمومی، دست به سلاح ببرم که ارعاب عمومی ایجاد کنم. در آیه آمده «و یسعون فی الارض فسادا». مشهور فقها می فرمایند؛ «افساد» و «یسعون فی الارض فسادا» عنصر معنوی جرم محاربه است یعنی هر دست به سلاح بردنی محاربه نیست، دست به سلاح بردنی محاربه است که علی وجه الفساد باشد، طرف بخواهد با دست به سلاح بردن افساد فی الارض یعنی ایجاد ارعاب عمومی کند. یک نفر دست به سلاح می برد می خواهد رفتار خاصی انجام دهد ولی یک نفر دست به سلاح می برد تا ارعاب عمومی ایجاد کند.

ایشان سپس با تشریح نظر اقلیت فقهای شیعه ادامه داد: اقلیتی از فقها قائل اند به این که آیه شریفه در مقام بیان جرم افساد فی الارض است، اما به محاربه به عنوان مصداق اجلای افساد فی الارض اشاره دارد، خب افساد فی الارض چیست؟ در روایات خبری نیست. در آیات هم خبری نیست. این فقها می گویند افساد فی الارض یعنی رفتاری را انجام دهید که بصورت گسترده ساختار حیات اجتماعی را مختل کند. یعنی مردم اینجا زندگی می کنند شما یک کاری بکنید که اختلال ایجاد شود و بهم بریزد.

این دانش آموخته حوزه علمیه قم سپس به ذکر روند پیدایش مفهوم «افساد فی الارض» پس از انقلاب پرداخت: اجمالا می خواهم بحث تاریخی اش را هم بگویم، یکی از مصادیقی که درگیرش هستیم جرایم مواد مخدر است، در دهه شصت در جرایم مواد مخدر این آدم ها را می گرفتند با مقدار قابل توجهی مواد افیونی. از مرحوم امام استفتاء کردند اینها را بکشیم به عنوان مفسد یا نه؟ مرحوم امام (ره) از نظر مبنای فقهی، مثل مشهور فقها اعتقاد دارند که عنوان افساد عنوان مستقلی نیست.  بعدا سال ۶۵ استفتاء از امام گرفته شد که خیلی روشن نیست؛ گویی امام علی المبنا بحث می کند و مبنای خودش را عنوان نمی کند. امام استنکاف کرد از صدور فتوی، موضوع را ارجاع داد به قائم مقام وقت رهبری جناب آقای منتظری، مرحوم آقای منتظری فتوی داد که قاچاقچیان مواد مخدر مفسد فی الارض اند و می توان آنها را اعدام کرد. بعد از فتوای آقای منتظری، قصه رواج پیدا کرد. جالب است که در سال ۱۳۸۸ کتابی چاپ شد با عنوان «حق الناس» نوشته دکتر کدیور که حاوی مجموعه استفتائاتی بین آقای کدیور و آقای منتظری است. در آنجا مرحوم آقای منتظری از فتوای خودشان عدول کرده و می فرمایند حق با مشهور فقهای شیعه بود و از آن فتوای قبلی ام عدول می کنم. اما بعد از آن فتوی، عنوان «مفسد فی الارض». نهادینه شد.

دکتر برهانی سپس به وجود این اصطلاح در قوانین جاری پرداخت و گفت: در مقررات مختلفی با این اصطلاح مواجهیم، در قانون مجازات اسلامی، در قانون تشدید ، در قانون مجازات اخلالگران نظام اقتصادی و حتی در قانون مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیرمجاز می کنند هم این عنوان وارد شده است. حتی در قانون جرایم نیروهای مسلح در یک مورد قانونگذار می گوید اگر طرف حواسش نبود مثلا محل نگهداری اسلحه منفجر شد، مفسد فی الارض است، بی احتیاطی کرده، بی مبالاتی کرده است، مفسد فی الارض است.

ایشان به تفاوت محاربه و افساد اشاره کرد و گفت: در افساد، موضوع جرم آن چیزی که جرم بر آن واقع می شود، در افساد جرم بر چه چیزی واقع می شود؟ موضوع جرم افساد چیست؟ پاسخ؛ ساختارهای مستقر اجتماعی است. حتی بنابر آن نظر اقلیت.

مدرس حقوق جزا و فقه دانشگاه تهران سپس به تشریح اصطلاح سوم یعنی «بغی» پرداخت و گفت؛ بغی ابتدائاً در قرآن آمده در سوره حجرات. این عبارت بعد از داستان مشهور حضرت عمار استفاده شد که پیامبر اکرم (ص) به عمار گفت « یا عمار تقتلک الفئة الباغیه»؛گروه ستمکار تو را خواهند کشت. این اتفاق بعد از جنگ صفین رخ داد و عمار در جنگ به شهادت رسید و کلمه بغی در مورد گروه ستمکار مشهور شد. یعنی گروهی که خروج بر حاکم اسلامی می کنند. بغی مساوی است با خروج بر حاکم اسلامی یعنی خروج کنند تا نظام حکومتی را ساقط کنند.

ایشان افزود: آقای دکتر فرمودند رفتار متهمین موضوع قانون نخواهد بود. بنده عرض می کنم که سَلَّمنا جناب آقای قاضی! به فرض که موضوع قانون باشد، یعنی مشمول بند الف و ب ماده ۱ قانون مجازات اخلالگران خواهد بود، قاضی می گوید قانونگذار «امثال» آورده است، که اشکال وارد است که یعنی چه؟ و امثال آنها، و امثال ذلک، به فرض «امثال»، این مورد را هم در بر بگیرد. مستند قاضی، ماده ۲ است و می گوید قانونگذار از مفسد استفاده کرده و به من ربطی ندارد. هرچند افساد را قبول نداریم، فقها هم قبول ندارند. آخر چگونه می شود شارعی که در مورد جرایم کوچک مثل بوسیدن نامحرم، چندین روایت بیاورد که چقدر بزنید، چگونه بزنید، ۶۰ ضربه باشد یا ۷۰ ضربه، در مورد جرم رجمی اگر تحقق پیدا کند که خیلی نادر است، گفته تا کجا دفن کنید، سنگریزه چقدر باشد، از چه فاصله ای بزنید و … تمام قیود را در روایات مختلف بیان می کند، بعد این شارع حکیم یک عنوان گله گشاد را در قرآن بیان کند و یکبار هم در روایات ذکر نشود بعد بگوید خودتان حلش کنید، چنین انتسابی به شارع اصلا قابل قبول هست؟ بنده نمی توانم قبول کنم. نه من، که بزرگانی از دنیای فقاهت قبول نکرده اند. بزرگان از دنیای فقها، نه اینکه از بعد از صدور رأی قبول نکرده اند بلکه از زمان شیخ طوسی قبول نکرده اند.

عضو هیئت علمی دانشگاه تهران، سپس وارد بخش دوم صحبت خود یعنی اشکالات صغروی رای شد و گفت: ماده ۲ را ببینید، قانونگذار ما بین سه اصطلاح خلط می کند، «محارب» را جای مفسد می آورد، «مفسد» را می آورد جای «باغی»، باغی را می آورد جای محارب و گاهی هم دوتا را باهم می آورد. بعضی وقتها یکی را می آورد و یکی را نه. ماده ۱۸۳(قانون مجازات اسلامی) به بعد را ببینید، یکجا می گوید محارب است و مفسد نیست، بعضی جاها می گوید فقط مفسد است، بعضی جاها می گوید محارب است و در مجازات می گوید همه اینها مجازاتش اعدام است.

ایشان با اشاره به آیه مربوطه از قرآن گفت: اگر آیه در مقام این باشد که بخواهد مجازات را در حقیقت چهار مجازات قرار دهد، از کجا می گویم مجازات مفسد فقط اعدام است؟

وی سپس به بررسی ماده مورد استناد رأی دادگاه پرداخت و گفت: ماده ۲ را عنایت بفرمایید، هریک از اعمال مذکور در بندهای ماده چنانچه به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی ایران و یا به قصد مقابله با آن (یعنی به قصد مقابله با نظام جمهوری اسلامی ایران) یا با علم به مؤثر بودن اقدام در مقابله با نظام، چنانچه در حد افساد فی الارض باشد، مرتکب به اعدام و در غیر این صورت … که موضوع بحث ما نیست. من از دو جهت مطرح می کنم. یکی از باب عنصر مادی و عنصر نتیجه؛ و دوم در مورد عنصر معنوی یا عنصر روانی.

برهانی سپس به طرح این سؤالات پرداخت: آیا جرم اخلال در نظام اقتصادی جرمی است مطلق یا مقید؟ یعنی اینکه باید بواسطه رفتار من حتما اختلالی در نظام شکل گیرد یا جرم مطلق است؟ عنوان خیلی روشن می کند، اخلال در نظام اقتصادی، نظام اقتصادی داریم، نظام مختل می شود تا بهم می خورد، چطور می فهمیم نظام مختل شد؟ معیارمان چیست؟ در رأی آورده است موجب خالی شدن بانک ها شده است. عین عبارت :«موجب خالی شدن بانکها و اخلال در نظام اقتصادی کشور شده است» یعنی چی خالی شده، مگر پول ها را ریخته اند در گونی و برده اند؟

قاضی در رأی استناد می کند به نامه آقای خاوری که الان در کاناداست و  می گوید آقای خاوری در نامه اش گفته این عمل موجب خشم افکار عمومی شده است. مگر خشم افکار عمومی عنوان مجرمانه است؟ اگر کسی کاری کند که خشم افکار عمومی را در پی داشته باشد؛ مثلا تلویزیون برنامه مستقیم پخش می کند، یک نفر جلوی دوربین شکلک در بیاورد و بعد پخش شود و مردم ناراحت شوند، و بگویند این چه کار زشتی است که انجام می دهی، پس خشم افکار شد پس شما مفسد فی الارضی؟

ایشان ادامه داد: اخلال یعنی واقعا مختل شود ولو بر فرض اینکه افساد را قبول کنیم.LCرا گرفته و برده گذاشته آنجا ۲۶درصد هم سود داده، جناب بانک ملی چاق تر شده، بعد اسم این اخلال شد؟ چی اخلال شد؟ پول را گرفته ای، سودش را هم گرفته ای، به موقع هم گرفته ای، در چه اختلال شد؟ برایمان توضیح دهید. اصلا عنصر نتیجه وجود ندارد.این از مورد عنصر مادی.

مدرس فلسفه حقوق دانشگاه تهران سپس به بررسی عنصر روانی جرم پرداخت و گفت: عجیب تر از آن در مورد عنصر روانی است. در ماده ۴ گفت «قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی»، «قصد مقابله با آن»، یا «علم به مؤثر بودن اقدام در مقابله با نظام». سؤال: آیا اخلالی که اینگونه بیان شده از عناوین قصدی است یا خیر؟ آیا من باید بخواهم اخلال را یا نخواهم؟ می گویند اخلال مترتب شد، از کجا احراز شد قصد ضربه زدن به نظام دارد؟ یعنی من می خواهم LCها را ببرم تنزیل کنم تا نظام ساقط شود یا نظام ضعیف شود؟ رفتیم پول را تنزیل کرده ایم بعد ریختیم در حلقوم کارخانه فولاد تا کارخانه فولاد رونق بگیرد، یا آدم بده ی این قصه این کار را کرده تا پول بدست آورد. این چه ربطی دارد به مقابله با نظام؟ضربه بزنم به نظام، مقابله کنم با نظام یا علم داشته باشم که این کار من ضربه به نظام هست ولو ضربه را نمی خواهم، کجای نظام ضربه خورد؟

وی ادامه داد: اتفاق عجیبی افتاده، اتفاقی که تکرار این دوازده صفر است. سه هزار میلیارد تومان « میدونی چندتا صفر داره؟» ما هم که اکثرا جوگیریم، می گویند اگر سه هزار میلیارد افساد نمی کند دیگر چه می خواهد افساد کند؟ می گوییم پول سر موعد داده شده دیگر این چه افساد فی الارضی است؟ سه عنوان را دوباره در نظر بیاورید. قانونگذار دوباره بین سه عنوان افساد فی الارض و محاربه و بغی خلط کرد. در عنوان افساد، اساسا موضوع ما نظام جمهوری اسلامی نیست، نظام جمهوری اسلامی موضوع جرم بغی است نه افساد. حال قانونگذار آمده و در افساد قرار داده است. ولی آن هم درست نشد، آن هم نیست. اشتباه نوشت اما آن هم نشد. طرف گفت امامزاده یعقوب را روی منار، گرگ ها خوردند، گفتند امامزاده نبود پیغمبرزاده بود، یعقوب نبود اسمش یوسف بود، سر منار نبود ته چاه بود، اصلا قصه دروغ بود، زنده بود بعد رفت عزیز مصر شد! مشمول ماده نیست. عنصر نتیجه را ندارد، عنصر روانی را هم ندارد.

دکتر برهانی سپس به مستند دیگر رای دادگاه پرداخت: ماده ۴ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء اختلاس و کلاهبرداری هم مورد استناد است. ماده ۴ هم عجیب و غریب است. کسانی که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مبادرت ورزند، در مورد اختلاس و کلاهبرداری علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیرمنقول که از طریق رشوه کسب کرده اند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور حسب مورد به دولت یا افراد به جزای نقدی معادل مجموع آن اموال، و انفصال دائم از خدمات دولتی و حبس از ۱۵ سال تا ابد محکوم می شود و در صورتی که مصداق مفسد فی الارض باشند مجازات آنها مجازات مفسد فی الارض است.

اگر مصداق شدند بکشیدشان، می گوییم مصداقشان چیست؟ می گوید همه چیز را که من نباید بگویم، تأمل کنید، فکر کنید، ببینید مصداقش چیست. همه چیز را که من نباید بگویم.

جالب است رأی وحدت رویه شماره ۵۷۱ مورخ ۱/۱۱/۷۰ در مورد صلاحیت دادگاه انقلاب است ولی در ذیلش تلاش کرده بیاید و این افساد فی الارض را روشن کند. ماده ۴ قانون تشدید ناظر به تشدید مجازات کسانی است که با تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری به امر ارتشا مبادرت نمایند و تشدید مجازات، تأثیری در صلاحیت دادگاه عمومی ندارد. اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد که تشکیل یا رهبری شبکه چند نفری برای اخلال در نظام جمهوری اسلامی ایران باشد، مورد مشمول ذیل ماده است و می رود سراغ دادگاه انقلاب.

عضو گروه حقوق جزا و جرمشناسی دانشگاه تهران در ادامه با طرح یک سوال ادامه داد: دو بحث است: ۱- آیا اخلال را باید بخواهم یا نه؟ اگر یکی از مسئولین رده بالای سیاسی یا اقتصادی ما می داند که بازار مثلا نسبت به بحث مذاکرات هسته ای یا مذاکره با آمریکا حساس است حرفی بزند؟ می داند که یقینا بازار واکنش نشان می دهد و مثل غده سرطانی دلار ۵۰۰ تومان، ۸۰۰ تومان، هزار تومان یک مرتبه می رود.  هرکسی می داند که اگر یک حرفی به بازار بزنی بازار واکنش نشان می دهد، می توان به این مسئول گفت شما مفسد فی الارض هستی؟. دیگر بالاتر از این که نداریم. یکمرتبه دلار۵۰۰ تومان افزایش پیدا کند. صادرات و واردات و همه چیز بلبشو می شود. اگر بخواهیم مفسد پیدا کنیم، این مورد مصداق بارز مفسد است. آیا این را می گوییم؟ می گوید نه، این که افساد را نمی خواست. بنابراین، خواستن لازم است؛ افساد، جزء عناوین قصدیه است. نه افساد را خواست نه مقابله با نظام. یعنی قصد مقابله با نظام را نداشت. بهمین خاطر به نظر من در هر دوی این موارد، یعنی هم درمقید بودن جرم -که بنظر من مقید است- قانونگذار هم همین را می خواهد. لااقل ماده ۴ که تصریح کرده و گفته یا «بخواهد ضربه بزند» یا «مقابله کند» یا «علم داشته باشد که این رفتار در مقابله مؤثر است» اگر این سه عنوان منتفی بود دیگر استناد به قانون معنا ندارد.

دکتر برهانی در پایان صحبت خود توصیه کرد: ما حداقل بعنوان دانشجوی حقوق و کسانی که حقوق خوانده ایم و حقوق خواهیم خواند، دیگر نباید اسیر جوّی شویم که رسانه ها ایجاد می کنند. اتفاقا در همان بلبشو هم مقام معظم رهبری فرمودند خیلی در مطبوعات این را تکرار نکنید. چون مردم این برداشت را دارند که چقدر پول! چطور این را خورده اند. این جو نباید بر ما هم حاکم شود.

در ادامه، متن سوالات دانشجویی و پاسخ های این دو استاد دانشگاه را بخوانید؛

سؤال: آیا در سیستم های کشورهای خارجی همین تنزیل اسناد را داریم یا نه؟

دکتر کاشانی: تنزیل در واقع یکی از ابزارهای بانکی است و می توان گفت در همه نظام های بانکی وجود دارد. در واقع تنزیل نقطه مقابل وام است. تنزیل این است که یک سند تجاری را نقد می کند و در مقابل بهره می گیرد. منتهی مشکلی که الان نظام بانکی ما دارد، موضوع قانون عملیات بانکی بدون رباست. در حقیقت اشکال اصلی سیستم بانکی ما همین قانون است که من مقالات متعددی در این باره نوشته ام و گفته ام که اصولا این قانون کلاه شرعی است و نباید نامش را قانون بانکداری نهاد. این قانون در تئوری، عنصر بهره را حذف کرده ولی در عمل اسم آنرا به سود تبدیل کرده است و به قول مردم اسم بهره به سود تبدیل شده و نرخش رفته بالا. این یکی از بزرگترین مشکلات کشور است که الان ما برای تعیین نرخ بهره یک معیار قانونی نداریم در حالیکه در کشورهای گوناگون تعیین نرخ بهره باید معیار قانونی داشته باشد نه دستوری. نرخ بهره دستوری الان به کشور ما آسیب می زند. اما در این پرونده تنزیل انجام شده است با بهره ۲۶درصد، این خود از آفات است. اگر بانک ملی با این درصد تنزیل نمی کرد، این قدر طمع و حرص نداشت که این ارقام کلان را تنزیل کند و بپردازد. بنابراین تنزیل یکی از ابزارهاست که در هر نظام بانکی باید وجود داشته باشد که البته تابع مشروعیت نرخ بهره است و در هیچ نظام بانکی نمی تواند وجود نداشته باشد.

سؤال: آیا آراء صادر شده در این پرونده ها نتیجه ورود عرف در سیستم قانونگذاری و قضایی ما نیست؟

دکتر کاشانی: البته عرف جایگاهی در حقوق دارد. عرف از منابع حقوق است اما در اینجا به نظر بنده عرف وارد قضا نشده است. در حقیقت امر قضا از نظام خودش خارج شده است. چون قاضی طبق ماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی باید در درجه اول از قانون تبعیت کند و اگر قانون نبود از روح قانون تبعیت کند. اشکالی که الان در سیستم حقوقی ما بوجود آمده این است که قضات را ارجاع داده اند به فتوا و این خلاف حکومت قانون است. چون اگر قرار باشد به فتوا مراجعه شود حکومت قانون دیگر باقی نمی ماند. از نکات جالب در تاریخ حقوق ایران این است که وقتی عدلیه نوین در ایران دایر شد علی اکبر داور وزیر دادگستری نطقی کرد و گفت ما قوانین لازم را برای دادگاه ها فراهم کردیم تا دیگر قضات به فتاوا مراجعه نکنند و نظام قضایی ایران منضبط شود، اما متأسفانه بعد از انقلاب این مراجعه به فتاوی عملا نظم حقوقی را از بین برد. این یک اشکال بزرگ ماست. اشکال دیگر این است که دادگاه ها مقید به قانون نیستند. مثلا دادگاه ها و دیوان در این پرونده می گوییند در «و امثال آنها» آیا وقتی به فرض بگوییم قیاس اشکال ندارد، هنگامی که قانون درباره جرم رشا و ارتشا قانونگذاری کرده، دیگر آیا جایی هست که بگوییم امثال آنها؟ وقتی مواد صریح داریم، به نظر بنده قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس سال ۶۷ قانون نیست و مصوبه مجمع تشخیص مصلحت است و این اشکال که دکتر برهانی فرمودند در ماده ۴ و مواد دیگرش وجود دارد ناشی از این است که مرجع قانونگذاری باید قوه مقننه باشد نه مجمع تشخیص مصلحت نظام.

غیر از این، مواد ۵۸۸ تا ۵۹۴ قانون مجازات اسلامی مربوط به جرم رشوه و ارتشاست.هم از جهت پرداخت رشوه، هم از جهت دریافت رشوه مقررات کامل داریم. پس وقتی این قوانین صریح وجود دارد چگونه یک شعبه دیوان عالی کشور از باب قیاس به یک قانون دیگری رأی می دهد؟ مگر اینکه اعتقاد داشته باشد که این قوانین نسخ شده است. البته اگر بخواهد بگوید نسخ شده با این مشکل روبروست که قانون مجازات اخلالگران در سال ۶۹ تصویب شده اما بخش تعزیرات قانون مجازات سال ۸۵ تصویب شده است. اگر قانونی بخواهد ناسخ باشد قانون لاخق است نه قانون سابق. بنابراین قانون صریح در این مورد داریم. و اگر دادگاه مقید به قانون بود باید این افراد را به دلیل پرداخت رشوه محکوم می کرد و طبق قانون مجازات اسلامی که می گوید رشوه دهنده آن وجوهی که پراخت کرده را از دست می دهد، آنها ضبط می شود به نفع دولت. اشکالی ندارد کسی که رشوه می دهد باید ضبط شود و هم ۶ ماه تا ۳سال حبس تعیین کرده. بنابراین چرا دادگاهی به خودش اجازه می دهد ۶ ماه تا ۳ سال را بردارد و بجایش اعدام بدهد؟ این بخاطر این است که دادگاه ها در ایران مقید به قانون نیستند و این یک پدیده بسیار خطرناکی است که وقتی حکومت قانون در دادگاه ها از بین رفت تضمین آزادی های مردم دیگر وجود ندارد.

سؤال: قصد که از امور باطنی است از کجا آنرا احراز کنیم؟ قصد نوعی را قانونگذار کاشف از قصد شخصی گرفته است، که منطقی هم بنظر میرسد که اگر ملاک نوعی نباشد باید باب اثبات این جرم را بست.

سؤال: آیا قصد اخلال را نمی توان قصد تبعی اقدام دانست؟

دکتر کاشانی: اساسا هر قصد را نباید جرم شناخت. هر جرمی باید عنصر مادی، عنصر قانونی و عنصر معنوی داشته باشد. اینکه بگوییم کاری کرده به قصد اخلال، خودش در حقیقت دست قاضی را باز می گذارد که خیلی از موارد قصد را جرم می شناسد. حال آنکه یکی از نکات جالب، غیر از اصل قانونی بودن جرم و مجازات که هر جرم باید در قانون جرم انگاری شده باشد، و کیفر آن هم تعیین شده باشد، بند ۳ ماده ۱۱۱ قانون مجازات فرانسه نکته جالبی را اضافه کرده است و می گوید عناصر تشکیل دهنده یک جنایت یا جنحه باید از طریق قانون تعیین شود. یعنی کافی نیست قانون فقط عنوان جرم را بگوید، باید عناصر تشکیل دهنده را هم بگوید تا باب قیاس بسته شود. بنابراین اگر بگوید سرقت و عناصر سرقت را تعیین نکند سوء استفاده انجام می شود، بنابراین قصد را به تنهایی نمی توان معیار و ملاک جرم انگاری قرار داد. و باید در تعیین هر جرم پیش بینی شود. بعید می دانم در هیچ نظام کیفری بر اساس امثال و مصادیق اینها رأی صادر شود.

دکتر برهانی:

دو نکته را اضافه کنم که انتظار داشتم بپرسید اما خودم بیان می کنم. دو نکته خوب را اشاره کرده بودند در سؤال یکی بحث تبعی بود، یکی دیگر بحث نوعی. آیا قصد نوعی را جای قصد شخصی قرار داده است؟ این بحثی است که آیا چنین چیزی را می توانیم انجام دهیم؟ اصلا نوعی بحث کنیم، آیا کسی که می خواهد نظام را ساقط کند، LCمی گیرد می رود تنزیل می کند، ۲۶ درصد سود می دهد، یک کارخانه آباد می کند؟ آی کیوی ایشان چند باید باشد که این فرایند را برای اسقاط نظام انجام دهد؟ هیچ آدم عاقلی این کار را نمی کند.

سؤال: آیا قصد سلب اعتماد مردم از مسئولین را نداشته؟

دکتر برهانی: خدا را شکر این را نگفته و الا اگر می گفت اگر اینها به قصد مبارزه با نظام و بدبین کردن آحاد ملت به نظام باشد، خدا را شکر دیگر این را مد نظر قرار نداده است.

یکی هم قصد تبعی. یک بحث مهمی وجود دارد و آن قصد تبعی است. یعنی این کار را می کنم، آن نتیجه بر این مترتب می شود آیا در حقوق جزا قصد تبعی هم مورد قبول قرار گرفته؟ چرا در بند ۲ ماده ۲۰۶ قانونگذار برای قصد تبعی ماده خاص ایجاد کرد؟ بعد اینطور تحلیل کنیم بگوییم شما که این را می خواستید حتما این را هم می خواستید. قصد تبعی یعنی اینکه تو می خواستی پول بدست آوری، قبول، می خواستی پولدار شود، این هم قبول، اما این همه پول را جابجا کنی و حتما می دانستی که با این کار به نظام صدمه می خورد. من منکر مجرم بودن این آقایان نیستم، اما عنوان، عنوان افساد نیست.  LCزیادی باز کردند و… اینها کاملا درست است اما اینها مفسدند؟ ماده ۲ قانون مجازات اخلالگران و ماده ۴ قانون تشدید تطبیق می کند. جالب اینکه دیوان متعرض این قصد نشده است. عبارتهایی که در رأی آورده عباراتی است مثل اینکه «کارهایی که کردید باعث خالی شدن بانکها شده است، خشم افکار عمومی را در پی داشته است، نامه آقای خاوری نشانگر خشم افکار عمومی است.» به اینترپل می گویند او را برگردان، بعد قاضی در آن به نامه استعفای آقای خاوری به آقای دکتر حسینی وزیر اقتصاد استناد می کند که به شهادت عدل ثقه، مردم خشمگین اند. بنظر من پذیرش سخت است.

یک سؤال هم یکی از دوستان به شبیه درد دل بیان کرده اند به رسم امانت می خوانم:

خواهشمندم بدلیل حفظ حرمت دانشکده حقوق سؤال را بخوانید؛

با سلام و ادای احترام. خواهسمندم صراحتا مجازات کسانی که ۳ هزار میلیارد پول از حساب اقتصاد این مملکت را به تاراج برده اند در حالیکه بسیاری از مردم بدلیل اوضاع بد اقتصادی به نان شب محتاج اند چیست؟ آقای دکتر برهانی در ابتدای امر استدلالات خود صرفا کاری جز بازی با الفاظ نکردید، بحث درباره تفاوت محارب با مفسد چه تأثیری دارد و حال آنکه نص قانونی وجود دارد؟ کلیه صحبتها یکجانبه بود و به طرفداری از جرم انجام شده و بی ارزش کردن جرم بوده است. و شوخی و تمسخر کردن موضع اقدامی است که نمی تواند پاسخگوی اذهان عمومی باشد.

دکتر برهانی: من الان جوزده شدم، بنده معذرت می خواهم از تمام فقرای عالم، از خودم و بقیه معذرت می خواهم.

دکتر کاشانی: دفاع از قانون غیر از دفاع از مجرم است. طبق اصل ۳۵ قانون اساسی تصریح شده است که هرکس متهم می شود حق دارد از یک وکیل دادگستری برخوردار باشد که این وکیل از او دفاع کند. بسیاری از افراد مرتکب جنایت می شوند ولی قانون برای همین اشخاص هم حق داشتن وکیل را در نظر گرفته و اگر دادگاهی تشکیل شود در مورد متهمی با هر جرمی اگر بدون وکیل باشد، نه تنها نص اصل ۳۵ رعایت نشده بلکه قانون مصوب مجمع تشخیص مصلحت می گوید این دادرسی اساسا بی اعتبار است. این وکیل از جرم دفاع می کند یا از قانون؟  وکیل دادگستری از قانون دفاع می کند نه از مجرم. بهمین جهت در سراسر کانون های وکلا یک قاعده وجود دارد و می گویند هیچ وکیلی را نباید به نام متهم از او یاد کرد. او وکیل یک متهم است . کاری که انجام می دهیم دفاع از قانون و دفاع از دادرسی عادلانه است. اگر از دادرسی عادلانه دفاع نکنیم هر فرد ایرانی فردا در مظانّ یک دادرسی غیرعادلانه قرار می گیرد. کسی هم حق ندارد کاسه داغ تر از آش شود. وقتی قانون می گوید مجازات پرداخت رشوه ۶ ما تا ۳ سال حبس است یک دانشجوی حقوق حق دارد به دادنامه ای که حکم اعدام می دهد اعتراض کند. اما برای اینکه اطلاعات شما در مورد این پرونده بیشتر شود به نظر بنده این حکم به زیان نظام جمهوری اسلامی ایران است چون اولا از احساسات مردم بهره برداری کردند و احساسات تحریک شد. و ثانیا اینها ۱۸۰۰ میلیارد بیشتر بدهی نداشتند که آنهم سر رسید نشده بود. ولی واقعیت موجود این است که آقای امیرخسروی که تا بحال حتی عکس او را هم ندیده ام ۱۷ هزار پرسنل دارد، تعداد کارگران و کارمندان شرکتهای وابسته به او ۱۷ هزار نفر است. کسی که انقدر کارآفرینی کرده است تولیدات او بعضا در صنایع نظامی مورد استفاده است، بنابراین این فرد حق دارد از تضمیناتی که قانون در برابر هر فرد ایرانی در نظر گرفته بهره مند شود. یا یک وکیل دادگستری ۳۳ ساله که وکالت کرده، عضو هیأت مدیره بوده، با وجود اینکه امیرخسروی می گوید رشوه ها را من پرداخت کرده ام چرا باید یک جوان دیگری اعدام شود؟

من محکوم میکنم حکمی را که قانون را اینگونه زیر پا می گذارد. بنده حتی به اعدام رئیس بانک صادرات اعتقاد ندارم چون در خصوص گرفتن رشوه، قانون تشدید مجازات ارتشا مجازات تعیین کرده و کیفر اعدام نیست، ماده ۴ آن قانون می گوید اگر ارتشا باندی باشد اینا می شوند مفسد فی الارض. اما استدلال ساده آن است که از بانک صادرات بعنوان دریافت رشوه هیچکس دیگری محکوم نشده است. فقط یک نکته هم دارد که چطور مشمول ماده ۴ شده و شبکه ای دست به ارتشا زده است؟ طبیعی است که به رشوه دهندگان هم نمی توانیم بگوییم شبکه، باید او را بعنوان دریافت رشوه محکوم کرد. چرا باید اعدام شود؟

دکتر برهانی: یک اصلاح بکنم آن موردی که گفتم به صورت غیرعمد جرایم نیروهای مسلح، انبار مهمات است، نه این نیست؛ بلکه در مورد کسی است که یکسری اسناد به او داده شده است مثلا اسناد را به او داده اند بعد اسناد از بین رفته. آن مورد که گفتم ماده ۹۲ بود.